Tratado de Protección y Promoción de Inversiones entre Argentina y Qatar

Reporte a cargo de Luciana Ghiotto1

Razones para decir NO al Tratado bilateral:

  1. El Tratado mantiene amplios derechos para los inversores, incluidos algunos de los que usan con más frecuencia para demandar a los Estados: Trato Justo y Equitativo, la Expropiación Indirecta, el Trato Nacional y el Trato de Nación Más Favorecida.

  1. Con el TBI, los inversores podrán seguir demandando ante tribunales internacionales cuando los Estados introduzcan medidas regulatorias, incluso aunque estas estén concebidas en favor del interés público o del medioambiente.

  1. El TBI deja amplia discrecionalidad a los árbitros para que decidan si el Estado violó los derechos del inversor y determinen una indemnización cuyo monto total no tiene un máximo limitado.

  1. El TBI sigue siendo un instrumento de una sola vía, donde solo se otorgan derechos y beneficios al inversor, sin ninguna obligación a cambio.

  1. El TBI fue firmado sin que se hayan estudiado los posibles impactos ni se presentan pruebas que demuestren por qué es necesario otorgar a los inversores estos beneficios extraordinarios.

Este Tratado es presentado por la Cancillería como un tratado de “tercera generación” que protege el derecho del Estado a regular en el interés público. Sin embargo, esto es FALSO. El texto de este Tratado de Inversiones no reduce el ámbito de actuación de los inversores extranjeros frente a los Estados. Cualquier modificación de las condiciones de ganancia que aleguen los inversores extranjeros puede ser causa de demanda en centros arbitrales internacionales como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), dependiente del Banco Mundial.

  • Este Tratado NO restringe el arbitraje:

Cancillería argumenta en el Senado de la Nación que han incorporado una “serie de disposiciones relativas a preservar el margen de maniobra regulatorio del Estado y prevenir y evitar cualquier discrecionalidad que pueda haber en los casos que puede llegar a haber con respecto a tribunales internacionales que se dedican a analizar disputas sobre inversiones relacionadas con estos tratados”. Pero esto es FALSO. Las cláusulas no han sido acotadas. Por el contrario, el Tratado mantiene una definición amplia de “inversión” e incluye cláusulas de Trato Justo y Equitativo y Plena Protección y Seguridad, así como la cláusula de Expropiación Indirecta. Estas cláusulas han sido utilizadas por inversores de todo el mundo para demandar a los Estados cuando estos han modificado las condiciones de ganancia de la inversión.

Asimismo, este Tratado prevé el acceso de los inversores al arbitraje. Allí se establece que, una vez que se haya agotado el período de mediación y consultas, el inversor puede someter la reclamación a arbitraje, con las siguientes opciones: a) tribunales nacionales; b) de acuerdo con el Convenio del CIADI; o c) de acuerdo con un tribunal ad hoc de la Corte Permanente de Arbitraje (CPA). Ante esta opción, los inversores eligen siempre el arbitraje internacional en perjuicio de la justicia nacional. De hecho, este Tratado NO restringe el fórum shopping sino que permite que los inversores elijan entre el CIADI y la Corte Permanente de Arbitraje.

  • La inclusión de un artículo sobre el derecho a regular da una falsa sensación de seguridad a los Estados.

Incorporar un artículo que “otorgue” el derecho a regular (artículo 10) es atractivo desde el punto de vista de la retórica, pero inútil desde el punto de vista legal. Los Estados siempre tienen el derecho a regular; el problema surge cuando, al hacerlo, se exponen a ser blanco de demandas multimillonarias. El artículo 10 no prohíbe de forma explícita que los inversores puedan presentar una demanda cuando el Estado regule, aun cuando sea “por motivos de interés públicos”. Quien decide finalmente si el inversor tiene razón es el tribunal arbitral.

  • La definición de inversión sigue siendo abierta y queda a merced de la interpretación de los tribunales arbitrales.

La definición de inversión (artículo 1.2) presenta varios puntos problemáticos:

  1. Se explicita que inversión “significa todo tipo de activo invertido por un inversor de una de las Partes Contratantes (…) en particular, aunque no de manera exclusiva”. La noción de “cualquier activo (…) aunque no de manera exclusiva” implica una definición amplia y laxa de inversión. Esta definición se acerca a los TBI de los años noventa, donde se señalaba que inversión es “cualquier tipo de bien invertido” por un inversor de la contraparte. Por lo tanto, el Tratado entre Argentina y Qatar sigue manteniendo una definición abierta, que permite que los tribunales arbitrales efectúen una interpretación amplia de lo que constituye una inversión.

  2. Incluye explícitamente, como parte de la definición de inversión, los derechos de propiedad intelectual. Esa inclusión sirvió como argumento para que la tabacalera Philip Morris demandara a Uruguay en 2010 por la violación de sus derechos de propiedad intelectual frente a medidas tomadas por el Gobierno uruguayo en defensa del derecho a la salud2.

  3. Incluye explícitamente las “licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares” otorgados por los Estados. Se trata de los “derechos administrativos”, que incluyen todos los permisos y licencias que brindan los Estados a los inversores extranjeros. Estos son parte integrante de la definición de inversión. Por ejemplo, los permisos para la exploración y explotación de una empresa minera extranjera. Esta inclusión ha permitido que cuatro empresas mineras demandaran a Colombia entre 2016 y 2017 por la quita de permisos de explotación como parte de las acciones del Gobierno colombiano para proteger el derecho al acceso al agua potable.

  • El TLC permite que los inversores demanden alegando Expropiación Indirecta.

En su Artículo 5, el Tratado explicita que las Partes no adoptarán medidas de Expropiación Directa o Indirecta “salvo que sean adoptadas por medidas de interés público, de forma no discriminatoria, con sujeción al debido proceso y luego del pago de una indemnización efectiva y adecuada”. Pero, ¿quién determina qué es el “interés público”? Incluso en los casos en que la medida del Gobierno que dio lugar a la disputa persiguiera innegablemente un propósito público, los inversores han demandado afirmando que las políticas eran ilegítimas y excesivas.

La tabacalera Philip Morris, en la disputa contra Uruguay, argumentó que las medidas de salud pública tomadas por el Gobierno no eran legítimas. El tribunal dio lugar a jurisdicción en el caso3. Existe amplia evidencia de que los tribunales arbitrales han interpretado salvaguardas legítimas en materia de salud pública, medioambiente y de otra índole, condenando a los Estados a pagar una compensación.

El lenguaje utilizado deja la puerta abierta para que los inversores sigan demandando por actos regulatorios del Estado y otorga una amplia discreción a los árbitros para la interpretación de las cláusulas. De acuerdo con datos de la UNCTAD, la expropiación indirecta es la segunda causa de demanda más invocada por los inversores y también aparece en segundo lugar entre las cláusulas que, según los árbitros, fueron objeto de más contravenciones por parte del Estado4. De hecho, de las 60 demandas que recibió Argentina en el CIADI, los inversores alegaron expropiación indirecta en 39 casos.

  • La Responsabilidad Social Corporativa es voluntaria para los inversores extranjeros.

La Cancillería sostiene que han incorporado “obligaciones específicas y de responsabilidad social corporativa de los inversores”. Esto es FALSO. La incorporación de la Responsabilidad Social Corporativa (artículo 12) es de aplicación completamente voluntaria para los inversores. El Tratado sostiene que los inversores “deberán esforzarse por incorporar voluntariamente lineamientos de responsabilidad social empresarial”. Esto significa que no se trata de cláusulas vinculantes, de cumplimiento obligado, sino que queda a voluntad de las empresas seguir los lineamientos explicitados. Esto muestra que este tratado no propone ningún requisito de desempeño para los inversores extranjeros, a los que solo otorga derechos, sin imponerles obligaciones.

Argentina en el arbitraje:

Argentina es el país más demandado a nivel global en el sistema de arbitraje internacional. El país ya fue objeto de 60 demandas de inversores extranjeros. De los casos que tuvieron fallo de tribunales arbitrales, 23 se resolvieron a favor del inversor, 5 a favor del Estado y 14 terminaron en un acuerdo entre partes5.

La suma total desembolsada por Argentina en 21 de los casos es de más de 8.700 millones de dólares. Este monto equivale a 2,5 veces el presupuesto que recibieron las universidades públicas argentinas en 2018 o cien veces la contribución al Fondo Nacional de Empleo para la atención de programas de empleo del Ministerio de Trabajo.

1 Luciana Ghiotto es investigadora del CONICET con sede en la Escuela de Política y Gobierno de la Universidad Nacional de San Martín (UNSAM). Colaboradora del Transnational Institute (TNI) y miembro de la Asamblea “Argentina mejor sin TLC”. Contacto: luciana.ghiotto@gmail.com

2 Demandas contra Uruguay: http://isds-americalatina.org/

3 Cecilia Olivet, Natacha Cingotti, Pia Eberhardt, et al. (2016) “El Sistema de Tribunales de Inversiones puesto a prueba”: https://www.tni.org/es/publicacion/el-sistema-de-tribunales-de-inversiones-puesto-a-prueba

4 UNCTAD, Investment policy hub, Breaches of IIA provisions alleged and found: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByBreaches

5 Datos sobre las demandas contra Argentina: www.isds-americalatina.org

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